Según esa legislación, el mecanismo principal de acceso a la seguridad social en salud y pensiones es el empleo asalariado.
El derecho universal a la seguridad social está consagrado en la Constitución Política del Perú. Ahí, además de reconocer el derecho, se garantiza su libre acceso y se asegura la intangibilidad de sus fondos (artículos 10-12). A ello se suma un conjunto de leyes que sirven para organizar el sistema de protección social, determinando su financiamiento y alcances.
Según esa legislación, el mecanismo principal de acceso a la seguridad social en salud y pensiones es el empleo asalariado.
La legislación laboral, que es frondosa en leyes, decretos y resoluciones, juega un rol importante en este análisis. La actualización del compendio de normas laborales a septiembre de 2020 solamente del régimen privado alcanza las 1838 páginas (MTPE, 2020). Esto tiene dos consecuencias. Por un lado, no todos los trabajadores y empleadores conocen los derechos y deberes asociados a la contratación laboral. Así, una de las barreras a la formalidad es la complejidad de la legislación para contratar y ser contratado.
Por el otro, la legislación permite la coexistencia de diversas modalidades de contratos con derechos y deberes diferenciados. Esto sucede porque no todos consiguen cobertura con la seguridad social contributiva, sea en empleos dependientes o independientes. Por ello, la legislación contempla una gama amplia de regímenes contributivos, semi contributivos y no contributivos de aseguramiento en salud y pensiones.
La entidad a cargo de la supervisión del cumplimiento de la legislación laboral es la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL)
Esta entidad fue creada mediante Ley Nº 29981 en 2013. Es adjunta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y sus objetivos son Garantizar los derechos de los trabajadores y generar las condiciones para el desarrollo de Las actividades económicas de las empresas. Durante el año 2019, la SUNAFIL realizó 56 mil actividades de fiscalización, atendió 39 mil denuncias, dictaminó 9 mil resoluciones y emitió 3 mil multas. Todo esto, para un mercado de trabajo de 17 millones de personas, resulta extremadamente pequeño.
Un elemento central del panorama legislativo descrito previamente es que las obligaciones de los trabajadores de cotizar a la seguridad social dependen de su forma de participación en el mercado laboral. En un extremo están los asalariados, públicos y privados, que tienen obligación de cotizar a salud y pensiones. En el otro extremo están los trabajadores independientes y no remunerados que pueden hacerlo opcionalmente. Entre ambos extremos están empleadores y trabajadoras del hogar que solo tienen la obligación de cotizar a salud.
En este documento denominamos trabajadores formales a aquellos que cotizan tanto a la salud como a las pensiones en su ocupación principal, ya sea en cumplimiento a una obligación o de forma voluntaria, e informales a los que no cotizan. Los trabajadores informales son de dos tipos:
- Trabajadores asalariados que incumplen con la ley al no cotizar y
- Trabajadores del hogar, independientes y empleadores que pudiendo cotizar voluntariamente no lo hacen, sin violar ninguna ley.
Esto es, dado el marco jurídico, la informalidad laboral en Perú es en algunos casos ilegales y en algunos otros legales.
Estos derechos y deberes diferenciados que contempla la legislación implican costos extra salariales diferentes.
Estos costos extra salariales son aún mayores para quienes perciben menos de una remuneración mínima vital (en empleos informales dentro de una relación laboral asalariada o en el autoempleo). Esto es así porque en caso de que se quiera cotizar a EsSalud, a un plan de pensiones, o se requiera pagar una compensación por tiempo de servicios, esto tendría que hacerse sobre la base de la RMV (el salario mínimo según la normativa peruana). Así, medido como porcentaje del salario, la seguridad social resulta más onerosa.
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